Cuestiona si se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya adelantó que plantearía cuestión prejudicial para aclarar dudas sobre la STJUE de 22 de febrero de 2024, en cuanto a la situación jurídica del personal laboral temporal del sector público. En este auto (Pleno TS Cuarta, Auto de 30 de mayo de 2024) así lo hace: cuestiona si negar el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos resulta contrario a los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores.
En caso de respuesta afirmativa, cuestiona también si reconocer una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público.
Para llegar a concretar estas cuestiones, la Sala de lo Social, siempre partiendo de los conocidos principios de acceso al empleo público, – principio de igualdad, mérito y capacidad-, invoca también el principio de libre circulación de trabajadores que a su entender incluye la posibilidad de participar en las convocatorias para acceso a empleos fijos en el ámbito público.
El cumplimiento de las normas (españolas y de la UE), requiere que el acceso a un empleo público de carácter fijo solo sea posible si previamente se ha ofrecido para que puedan optar al mismo cuantas personas (del ámbito UE) así lo deseen; y prosigue la Sala recordando que la figura del indefinido no fijo constituye una respuesta a los abusos de temporalidad en el sector público y aparece indirectamente respaldada por la jurisprudencia del TJUE, aunque sea en forma más o menos implícita.
Recuerda el Auto que nuestra jurisprudencia ha equiparado los derechos del personal indefinido no fijo con los del personal fijo (remuneración, promoción profesional, incentivos, etc.) sin perjuicio de requerir a la Administración empleadora para que la plaza sea convocada a concurso público; como también la jurisprudencia ha reconocido indemnizaciones de carácter compensatorio.
Añade la Sala que la consecuencia de calificar como fijo a todo el personal laboral que ostente la condición de indefinido no fijo, supone eximir a la Administración de la obligación convocar estos procesos selectivos y negar al resto de los ciudadanos el derecho a participar en los mismos, en tanto que la consolidación de las plazas ocupadas por ese personal indefinido no fijo haría innecesaria la convocatoria de ofertas públicas de empleo para su cobertura, generando un innegable perjuicio a los eventuales y legítimos aspirantes a la coberturas de tales puesto.
Y sugiere que la aplicación del Derecho de la Unión no puede llevar a una consecuencia tan drástica a nivel de Derecho interno, cuando hay medidas alternativas, como la calificación de la relación laboral de indefinida no fija, que permite la adecuada conciliación de los principios del Derecho nacional con las obligaciones que impone el Derecho de la Unión.
Concluye indicando la necesidad de resolver de modo definitivo sobre si la actual situación de los indefinidos no fijos se opone o no al Derecho de la UE en materia de empleo temporal y de no discriminación, dada la realidad social española por el alto índice de trabajadores temporales en el sector público.